重申自由主义-第5章
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四、扩大损害原则
（一）合情合理的强制
前面我们考察了自由作为最大化原则扮演了什么角色，现在我们可以转而去考察一下那条从形式上把以自由为导向的理论完整化的补充的限制性规则又扮演什么角色。直到不久以前，几乎一切版本的自由主义，实际上都广泛地接受一条这样的规则。这条规则最好分三部分来加以表述：
１．自由只可以受到合情合理的强制所限制；
２．如果，但是只有在如果有必要对人施加强制方可防止对他人造成损害时，对人施加强制是合情合理的；
３．合情合理的强制是受权依法执行的。
显然，１是没有争议的。谁都不会同意自由受到不合情合理的限制。３是由于无限制的自由有潜在的破坏性，有必要依法防止损害。侵权法、刑法，以及总的说来整个治安工作，在人们的心目中，无论设想得正确或是错误，都是有赖于３的被接受的。这些产生的问题是同２有关联的，２是这条规则在操作上有意义的部分。
乍一看来，Ｊ·Ｓ·穆勒的这个经典式的表述是毫无任何含糊不清之处的。他清清楚楚地表述了我名之为Ａ（见下）的原则规则，又马上对之加以加工，加上附带的规则Ｂ，这条附带规则虽然在Ａ的“他人”一语中已隐含此义，但是如果不加上，可能被忽略过去：
（Ａ）……对一个文明群体任何成员，如违反其本人意志而对之正当地施行权力，则只能以避免损害他人为目的。
（Ｂ）他本人的利益，无论是肉体上或精神上的，都不是充分的理由。
Ａ包含了损害原则的全部内容。解释性的分句Ｂ本已包含在Ａ之内，按照严格的逻辑，本来并不需要分开单独叙述。但是，它的确使这条原则的一个方面得到强调突出，这个方面就是反对家长作风，反对道德主义，它过去（现在仍然）是引起争议的。然而，整条原则的精萃，并不在于规定某人自己的利益并不是对他施行强制的正当理由，而在于规定对他人的损害是对某人施行强制的正当理由，而且是唯一的理由。
这一点的通常应用方式，现在是，而且一个多世纪以来一直是：国家有义务制止其属民你烧我的我烧你的干草堆（尽管国家必须允许他们烧自己的干草堆）。国家必须防止任何人对他人的生命、肢体和财产故意施加损害，但不得为了任何别的目的而干预“自由与财产”。为了做到这一点，它必须保障外部的安全与公众秩序，申张一套对捣乱实行制裁的互换性正义制度。国家的这样一种有限的角色，实际上可以很容易地从霍布斯的国家观中推导出来。按照他的国家规，国家的使命彻头彻尾就是保护性的，虽然在这一点上又是绝对的。有一些画得很拙劣的漫画，把这样的国家讥笑为区区“更夫式”国家，另一些则讥笑它是个吞噬一切的列维坦。两类漫画都远远没有画到点子上。
比之霍布斯在两个世纪前所用的隐晦语言来，古典的自由主义较为明确地点明了，一个政府，如果光明正大地号称得到被统治者的某种也许未经明言但潜在是一致的自由认可因而得到其授权的话，那么，这个唯一的授权，其本质究竟是什么。如果是一个潜在一致的授权，就不可能有规定让政府能支配人们或其资财，除非是为了公有的一个目的，即制止他们互相造成损害。
对于霍布斯的国家哲学，或是对于一致性的要求，（如果只是潜在的，或是照此道理对于整个古典自由主义对损害原则的依赖性，当然完全可以不同意。但是，凡是有理性的人，看来似乎都不可能否认这条损害原则是一条完整的原则，囊括了一切可能的事例，概莫能外。它将政府的一切可能的行为分成两类：一类是政府必须做的，另一类是政府不得做的，它排除了任何“中间地带”，在二者之间不留任何明显的地段，以使那种针对经挑选的目标实行自由裁量的行为有自行其是的空间。
（二）一个不明确的中间地带
有些近期的自由主义作者却深信自己看到的有一个自由裁量的中间地带，而且这个地带还很广阔。罗纳德·德沃尔金在一篇以很有把握的口吻发表的惊人言论中一口咬定说，损害原则远远不能囊括一切，“只是针对那些比较罕见的场合的”，在这样的场合，一个行为起码对行为者本人是有潜在损害的，或者对他本人没有损害但却在道德上是别人看不过去的。这条原则针对的是“驾驶摩托车而不戴头盔”、实行同性恋、吸毒或是搞色情文化，总之，这是政府事务中并非完全无关紧要但肯定是边缘性的一部分。这条原则根本没有涉及中心部分。它“根本没有谈及政府应该如何分配那些稀有的资源，例如收入”，以及具有重大社会与经济意义的其他问题。
对于穆勒上面的那一段话，无论如何读法，它的主要命题Ａ已经明明将后面一点也说了进去了，哪怕（正如我们往下在Ｃ与Ｄ中将会看到的）对于这条原则的涵盖范围究竟多宽多窄会有众说纷坛的看法。最原始的表述，直到如今仍然是相当标准的，就是：政府不可以“对例如收入之类的稀有资财进行分配”，因为收入是属于那些挣得收入或另有拥有收入的合法权利的人们的。现代的许多自由主义者，曾经不顾其主张同自由个人主义格格不入这一事实，不明言地断定国家无论如何总有“分配资财”的特权，但这种断定是毫无根据的。
如果要作这样的断定，那么，事先必须解释清楚，为什么这些资财不属于那些取得、挣得、省下或继承这些资财的人所有。社会主义者是作出了解释的，而自由主义者则没有提供这样的解释。如果说是讲了些什么的话，那就是暗示，尽管个人的确对资财有所有权，但是“社会”对于所有权的行使却有凌驾其上的发言权。（对这种主张，我们将在第二部分第五章中加以考察）。按照损害原则的要求，如果，也唯有如果为了防止属民相互损害，政府可以对其属民的某些收入施加强占。这样做的时机本来已经隐含在损害原则之中。也就是说，当有必要将一些资财转移去由政府指令生产一些防止损害“施加保护”的公共设施，以保障秩序与安宁之时。
再说一遍，对于损害原则的这种译读法，是可以不同意的，甚至可以根本加以否定。但是，如果硬要说这条原则对于“政府应如何分配稀有资财”“丝毫未提及”，那是荒天下之大谬的。这条原则提供了一条完整的、对它加以调整的规则，不留任何空白，不留任何让人自由裁量的“倘若”场合。有些自由主义者起而反对这条原则的限制，跃跃欲试要重新恢复自由裁量权。他们对“损害”加以重新解释，在规则中塞进一个新的、更为宽广的内容，他们以为这个内容在道义上更高出一筹，或是能导引出更好的政策。结果就产生出一种更有伸缩性的、更有自由裁量性的自由主义版本。这些重新解释的企图，起码是单刀直入、开门见山的。对其中的一些试图，我们回头还要加以考察。
然而，德沃尔金的计策却是另一回事了。由于他的见解对公众很有吸引力，所以值得仔细观察一下。他将分句Ｂ单独分出来，仿佛是独立的，而对Ａ亦即原则本身却视而不见。他为什么以为他能这样做，这真是个哑谜。不过，与人为善，也可以认为他的说法有一个理由，尽管是个不成理由的理由。他隐晦地主张，任何原则，都只能解决若干“比较罕见”的问题。因为，据他解释说，将“一条原则的力度同它所及的射程”混为一谈，是“一大错误”。这个弹道学式的比喻，并不比大多数其它比喻更有说服力。但是他这样比喻，是为了说服我们相信，如果我们想避免犯错误，我们就不应按损害原则写成的样子来读它。我们就应该理解，它的“射程”必须只限于反对家长作风、法律道德主义以及无受害人的犯罪行为，因为如果不对它作这样的限制，它就不会有足够的“力度”。
这样说来，同弹道学相反，一条原则的射程同它的力度就必须成反比关系（或必须有某种关系）了，这一点，为什么人们必须信以为真，这仍然是个不解之谜。其实，如果说有什么关系，那么，假定力度越大则射程越远，倒不显得那么牵强。但是，德沃尔金由于把损害原则的“射程”限制在边缘性的“自我损害”事项上，他就允许了自己去相信，在“必须”与“不可”之间，有一大片中间地带，是该原则的“射程”所不及的，在那里，政府干自己的主要工作，特别是或者实用主义地或者自由裁量地，或者按照并非损害原则的别的规则，来“分配稀有资财”。这样一来，德沃尔金所喜爱的另一条替代规则，即平等，也就可以畅通无阻了。
（三）损害与不正当损害
另外，也还有一些人作出更为直率的、理论上更为周密的尝试，要使损害原则转而规定政府的本职并不止于保障秩序与互换性正义制度。他们并不硬说，损害原则只涵盖系上安全带问题与公开展示同性恋问题，超出这些问题的范围远了就管不着了，他们不是这样做，而是采取一些形式上首尾一贯的、不带有骗人花招的解释。
损害这个概念，不可避免是道德性、评价性的。有关损害的含义如何论述并无真伪之分。人们可以主张，对损害是什么的正当理解应该局限于对某一利益不正当的伤害，而“不正当”的含义大体上相当于一般法律所理解的侵权。19世纪大部分时间里，自由主义就是以损害原则的这个解释为依据的。“不正当”这个含义是稳定的；其所以稳定，是因为有一个锚，把它固定在一整套已订下的法律规章与判例上，这些规章与判例的存在及其内容，都是有案可稽的，是在合理的狭窄范围内人所共知的。所谓“不正当”，其在普通法律上的含义，也许不是在每一个场合都是一清二楚的，但是在大多数场合，都有一大堆积累起来的证据足以说明这是什么意思，而且还有一套大家广泛赞同的程序即审判来对相互冲突的含义加以审查。只要损害原则在人们心目中的准确含义是来自这一整套常识———这含义相当于法律实证主义有关“非法”的含义——那么，这个概念究竟对于国家该做什么和不该做什么限制自由的事起怎样的指导作用，就是明确的、不含糊的。
同实证的含义相反，“不正当”的规范含义则是从自然法、道德法而来的（虽然二者往往被看作是一回事），或者如果谦虚一些，就是从特定场合的观察者临时（ad
hoc）的直觉而来的。这样的含义，就其本性是不可试证的。这些含义，不管多么能启发人和吸引人，都只不过是见解而已。如果硬要说，这些含义起了道德保护伞的作用，在伞的保护下，会“无所不为”，那就歪曲了它的特色，因为无论这些见解会多么主观，它下面也绝不会冒出对于不正当损害的真正稀奇古怪的解释。但话又说回来，即使不会达到荒谬的地步，但是规范性的含义是十分有伸缩性的，足以为范围广阔的许许多多号称为防止损害的强制性措施辩解。
人对他人或对其利益的损害，其中有许多，甚至大部分是由于匮乏、有限、拥挤、各自钻牛角尖而产生的不可避免的、而且可能是相当无意的后果。我占有的，你就不能占有了，我第一个先到，你就充其量算是第二名，我如果砍掉了我的树，你就乘不了凉。这些都是生活中常见之事，国家在损害原则之下并无权加以禁止，如果这些事仍然发生，它也无权帮助受害者从行为者那里取得赔偿。这些“合乎权利”的损害，都归入普通法律视为“不可赔偿的损害”（damnum
absque injuria）这个广大的类别之中。对于这些损害，我们要么当作社会中生活非付出不可的代价而加以容忍，要么是同行为者谈判订立免受其害的契约，购买保护。无论是哪一种做法，都没有谈论国家义务的余地。但是，如果其所以对个人自由选择的行动不加干涉的理由被说成：“没有任何说得通的损害原则能提供支持来禁止虽造成损害但不侵犯权利的行动”的话，那么，局面就马上改观了，有关谁拥有以及谁应该拥有什么权利的争论和创见，就可以大显身手了。
对权利越来越注重是自由主义理论的分裂现象中一个至关重要的方面。第三章将对此加以探讨。这里只要说一点就够了，就是：既然创造出权利（或是如同某些人所说的，将道义权利转化为法律权利）是国家的一项特权或是义务，那么，国家创造的权利越来越多，它就会大大扩展损害原则要求国家有所作为的领域。理由很简单，就是：有些日常生活中的损害，本来国家是不得以强制手段来压制的，但这一来却会被重新划为国家必须禁止的侵犯权利的损害。权利本来是从强制措施那里后退一步的，但竟然可能用来证明强制措施是正当的。
（四）外在情态
当损害再也不必是普通法律意义上的不正当，就可以成为有效的理由，去强迫人们去做他们本来不做的事，或禁止他们去做他们本来要做的事之时，损害原则的指导作用，就同它最初的本意背道而驰了。它对于国家的行为，就起推波助澜的作用，而不是按其原意起抑制作用了。当这个原则完全普遍化，千千万万芸芸众生每日挤在一起为生计奔波因而产生出许多不受欢迎的副产品即消极性的外在情态，这些外在情态全都变成援用损害原则的潜在根据之时，情况正是如此。
这条原则，既然本意是为了限制人们以危险的自由去互相损害，那么，执行这条原则时，对于它所要防止的损害，到底是故意的或是无意的，也就不应顾及了，这一说法看来是十分合理的。故意或恶意，在选择有哪一些损害是应当保护人们不至于遭受的之时，充其量只应作为许多考虑中之一个。受害者的利益，以及无疑还有
