重申自由主义-第14章

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宁愿不欠什么。这样的义务是没有回报的，或充其量只能得到不充分的补偿（否则就会成为自愿的了）。
有一种情况是，义务人在被置于一个没有回报的义务之下时自己的利益并没有受到不公正的损害，比如不剥夺他本来会有的任何自由或权利。尊重他人按照“谁拾得归谁”的规矩获得财产的义务就属于这类。沿着相同的路线（尽管也有其它方法）可以得出更广泛的尊重现状的义务。
在任何其它情况下，不经过某人同意，甚至不顾其明确的反对而将一项义务强加于他，初看起来显然是不公正的。如果这样做有一个道德上的借口，那就必定在于这样一个事实：由于强加这一义务才得以行使的相关权利能够带来更大的好处。人们还可能以更加空泛、更不确切的理由为义务进行辩护，如整体的好处、公众的利益、普遍的意愿等。这些理由意思十分含糊不清，因此也就更加难以反驳。
不过无论如何，为一个非契约义务进行的辩解最终可以简化为权衡一类人——被提议为新的权利享有者——与另一类人——新指定的义务人——的得失。权衡的砝码既不是可以查明的事实（“数据”），也不是公理的逻辑推论，而是道德判断，这些道德判断往往又可能受到其它道德判断的挑战。对立判断之间的判断，如果有运气和毅力，可以凭说服做到。说服不起作用，就只有使用权威了，如果需要还要辅之以强大的实力。
因此，强加给不情愿的义务人的义务就有了一种简单地说与契约义务不同的特性。相应的权利也是不同的。即使受到契约权利不利影响的人，即得到部分执行之契约的另一方，在契约存在的证据面前也必须承认确实存在契约权利。如果情况是这样，并且也正因为情况是这样，契约权利就肯定存在。也许非契约的权利也存在，但说存在这种权利的人，基本上都是受益于这种权利的人，他们在认识论上和伦理上的立场是完全不同的。这就是对同一概念有不同解释的根源。
四、契约自由
契约在严格的自由主义者眼中由于这些原因而应得到的特别尊重，对于松散的自由主义者来说则无异于玄奥的蒙昧主义或干脆就是迷信。松散的自由主义认为，契约与所有权一样，都是一种国家授予的社会特权。就像所有权一样，契约是由“社会”强制执行的，没有国家的支撑，契约就会瓦解。
如果关于是国家（或社会）授予了可能的缔约者自行决断权的说法被认为近于荒谬而被否定的话，还有许多其它标准的论据，要表明契约不可能，或一定不能，或没有必要被允许仅仅按照缔约各方的意愿创造权利和义务。这些论据实际上要说的就是，契约自由并不是一种“自由权”，即只要我们没有得到相反的证明就假定存在的一种权利。如果像这样的一般性论断说不通，也就找到了灭一灭契约制度之威风的具体根据。
（－）效能
严格的自由主义理论不能不认为，缔约之所以是自由的，是因为没有任何相反的权利能够得到证明（或至少没有任何相反的权利得到过证明），而契约必须得到遵守是因为许诺必须兑现。作为契约这张弓的第二根弦，严格的自由主义理论认为，契约之所以必须是自由的，必须得到遵守，就因为它们是帕累托最佳，而我们看重那种状态所蕴含的经济效能。要切断这第二根弦（这是不把第一根弦的说服力放在眼里的那些人的目标），可以尝试表明，在某些情况下，自由谈判出来的契约并没有效能，这种契约还是以不强制执行为好。
帕特里克·阿提亚赫就进行过一次这样的尝试。他试图证明，契约自由是一个被过高估计的价值。他是这一观点的一个知名的辩护者。有些契约迫使缔约各方按过去商定的条件进行交易，但很有可能一笔交易在当时能够充分有效地分配所涉及的资源，到契约执行时就不复如此了。在这样的契约中，契约的无效能就表现出来了。弗兰科·罗马尼推翻了这一设想。他证明，如果说让一个契约失去效力能够避免一个无效能结局的话，那么即使契约是可强制执行的，也照样可避免其无效能的结局，因为通过重新缔约并达成一笔在契约执行之时是帕累托最佳的交易来纠正无效能的结局对双方都有好处。另一方面，正如罗马尼所说，如果契约的批评者们真正想说的是，“任何一项交易就一方可能随后改变主意而言都是无效能的”，那么他们的指责就既没有也不需要回答。
（二）外在情态
如何能够夸大损害原则，直至其抑制自由的效果扩展至既不违反权利也不违背惯例而只不过是习惯法中不可补偿的负面外在情态的损害？在考虑这个问题［第二章，四（四）］时提到了以所谓私人成本与社会成本，或者说私人收益与社会收益之区别的形式出现的“市场失败”。契约自由允许缔约者达成一个相互有益的协议，其副作用是不经其他人同意就将成本强加给他们。如果情况是这样，契约自由就可能既无效能也不公正。这两项指责需要分别加以回答。
如果一个双方之间的契约损害了一个第三方，契约自由就提供了一个整个效果是好是差的检验方法。假定甲方和乙方达成了一笔交易，这笔交易使双方得到了
100
英镑的收益，并将某些成本强加给丙方。如果在丙方看来避免这一成本值
100
英镑以上，法律又不阻止任何互利的契约，丙方就可能与甲方和乙方缔约，付给他们
101
英镑，让他们放弃他们之间的交易。新的交易就有效了。如果丙方认为避免强加的成本值不到
100
英镑，原来的交易就维持住了，也就是有效了。这个论点与前面（一）点中罗马尼的论点依据的是同一个定理。不论在哪种情况下，倒霉的都是丙。不过丙的命运还没有最后定。
然而也许可以论证，即使丙方因交易成本问题没同甲方和乙方重新缔约，甲方和乙方之间被允许维持下来的最初的契约仍有可能无效。不过，如果交易成本高到丙方为使甲乙双方放弃他们的交易而收买他们已无利可图的程度，那么让他们放弃交易的行为就会因代价太高而不会有效。这是一个由契约和交易成本的定义所产生的不言自明之理，但在尚未可以表明以一个经过修改的、考虑到丙方利益的交易，来代替原来甲方和乙方受益的交易的非契约方式（如政府规定）会来得更便宜之前，也只能如此。在未表明非契约方式更划算之前，并且除非表明了这一点，交易成本必然被看成是与我们可以在交易成本允许的范围内避免或补偿的外在情态相同的真正“坏处”。尽管没有什么把握，但还是可以推测，如果消除了法律障碍和不确定的东西，并以竞争的安排取代了国家对强制执行契约的代价高昂的垄断，交易成本就可能降低，对以契约形式买下上述外在情态或予以补偿的阻力就会减少。
这种情况是可能发生的，但允许甲方和乙方以让无辜的丙方付出代价的方式行事公平吗？丙方只有充分、甚至更多地给甲方和乙方以补偿才能让甲方和乙方放弃对他们双方有利但却要丙方付出代价的交易，这公平吗？例如不是让喷吐烟雾的工厂而是让居住在下风位置的、想呼吸新鲜空气的人们来负担保持空气新鲜的责任，这可能是公平的吗？
严格的自由主义所能提供的答案分为若干部分。确属侵害性的外在情态可能最终被视为侵权行为，因此有义务给受害者以补偿。严格的自由主义对于自发形成的有关侵权的惯例并无异议，对于这些惯例后来的发展，即习惯法中关于外在情态的责任由一方（即污染者）而不是由另一方（受害者）来负的规定，也无异议。
然而如果情况不是这样，如果处于下风的居民不能证明自己有呼吸清洁空气的权利，那就出现了“道德上各行其是的”局面。生产厂家关注的是最经济的生产方法，但最经济的生产方法却喷放出有害烟雾，这样一来生产厂家的利益就与希望得到清洁空气的居民的利益发生了冲突，而一时又看不出为什么一方要向另一方让步。
就像在其它一些“道德上各行其是的”情况下一样，“先来后到”成了一个答案的基础。任何占有并满足于现状的人都不应承担改变现状的代价。享有清洁空气的居民没有义务遭受由一个新建的化工厂产生的污浊空气之苦，也不必收买生产厂家让其搬迁。反过来说，如果是居民想改变现状，请走早已在那里生产的冒烟工厂，那么后者就应是先到者，居民就应收买生产厂家，让其要么搬迁，要么，如果值得的话，改变其技术。
（三）柴郡猫
契约自由与所有其它选择的自由一样，都受到可能性和可行性的限制。大部分限制契约自由的要求都是以可行性为依据的。有些种类的契约可能产生没有效能或不公正的结果，人们就提议否决这样的契约，或调整其内容。然而对于契约自由的更激进的攻击还是以契约选择的可能性为对象的。如果有些选择超出了能力所及的范围，就不可能为之缔结契约：没有人可以出售不属于自己的东西。
最简单的反契约主张是我们有机会在前面提到的那种，即人们并不拥有由他们自己支配的财产，甚至连诸如他们的智力、才能、能量等个人禀赋都不拥有。可转移财产的问题是一个制度环境问题，而制度环境是社会创造的，或取或舍均由社会决定。
有一种主张表面上似乎稍微温和一些，但实质上是一样的。这种主张是：人们拥有自己的财产（包括他们不可分割的个人禀赋），但他们并不因此而享有处置自己财产的契约自由。
这种观点无疑从现代对产权的机能主义分析中得到了意外的支持，然而这一分析，说得好听一点极易被误解，说得难听一点极易被滥用。这一派经济学说无可非议地把所有权“分割‘为在机能上不同的产权。“一束”这样的权利附着于一项财产。正如阿尔门·阿尔奇安所说，一块土地就受到可能分别属于不同的人种种权利的支配：“甲可以拥有在上面种麦子的权利，乙可以拥有穿行的权利，丙可以拥有在上面吸烟和弹烟灰的权利，丁可以拥有驾机飞越的权利……这些权利均可以分割、分享，并在暂时的——甚至是永久的——基础上重新分配。”
“委托权、通行权、租赁权、特许权、继承权等等”，就像捆成一束的棍子，每一个权利又都可以拆下来，也就是说与其它棍子分开，但仍然是一根棍子。
然而这一束棍子什么时候就不再是一束了呢？随着组成这一束的各种产权通过自愿的交易一个一个地拆走，或者通过政治选择予以限制或再分配，这一束就变得越来越细。那么有没有一根起决定作用的核心“棍子”呢？也就是说有没有这样一根棍子，它一拆走，我们就可以说这一束不复存在了，只剩下一、两根零散的棍子了呢？如果没有任何棍子是特殊的、决定性的，也就是说没有任何权利对于所有权来说是首要的，那么把作为组成部分的各个权利拆走的过程就会无序地继续下去，直至所有权像《艾丽丝漫游奇境》中的柴郡猫一样逐渐消失。
既然所有权利都作为同样可以拆开的部分附着于一项财产，没有任何权利最终与这项财产的所有权是不可分割的，那就可以在表白尊重所有权的同时否定契约自由了。
在分解所有权过程中的某一时刻，那个对那些作为所有权组成部分的权利加以转移的权利，本身也可能像任何其它权利一样被转移走。如果这一权利确实与所有权的其它权利没有什么性质上的不同，那么人们就可以拿掉契约自由而依然拥有所有权：至少在柴郡猫的身体消失之后，它的笑还会留下来。
从对所有权的这一看法出发，下一步人们很自然就会说，虽然为了社会的利益允许所有者出售自己的货物和服务、自己的财产以及自己的产品，但他们出售这些东西的条件要由“社会”来确定。这一推论的要点值得认真审视：
……拥有才能是一回事，在一个社会合作的结构中受益于这一才能是另一回事。那么当一个人拥有了一种才能时他拥有了什么呢？……我猜想他所拥有的是这样一种能力：如果他能够使之与一系列可能的社会结构中的任何一个“接通”或者说连接上，就可以为自己和别人带来程度不同的好处。
只有体会出“与社会结构连接”是什么意思的人才会轻轻说一句：“就是这么回事！”有些人愚蠢地以为拥有就可以受益，以为自己和别人受益的程度是一个互相估价我们在相互同意的交易中向对方提供了什么的问题，这样的人现在必须看到，所有权并不是这么发生作用的，而是靠“与一系列社会结构中的一个连接”发生作用的。
这种新关系的发现者继续解释说，所有权与受益于所有权并不一定有丝毫联系。在一个因信奉环境论而禁止采矿的社会中，一个天才的勘探者就算拥有才能也不能以此谋生。这当然是直接由禁止采矿而得出的不言自明之理。假如在一个社会中有关采矿的知识对别人没有用处，那就不存在从这一知识受益的问题。然而如果“社会允许”所有其他人利用在当地开采的矿产，勘探者和矿产拥有者的地位又会如何呢？
我们被要求相信，既然正如禁止采矿这个例子所表明的那样，受益的可能性完全取决于社会结构，那么“自我所有权就不意味着有任何运用自己的才能为自己谋利益的权利”。
这是一个似是而非的推理。不同的社会结构，有的禁止采矿，有的禁止谋杀，有的禁止其它的什么行为，这些并不完全是偶然发生的。禁止使用一种产品或服务也不是碰巧做出的规定。如果像瓦尔德隆接着提出的那样，另有道德上的理由选择某种社会，那么对于以其成员希望得到的货物及服务为对象的、相互觉得合适的交易限制少的社会，与施加限制多的社会相比，就更不是历史偶然事件的产物，与后者相比，前者可能有更强有力的道德原则。
不过还有一个更重要的理由否定关于允许还是不允许受益于所有权以及受益程度的确定都取决于社会的论点。即使